Banmédica, la única isapre que no paga los domingos a sus trabajadores

Todas las isapres cumplen lo que les ordenó un fallo de la Corte Suprema en 2016: los trabajadores, aunque tengan renta variable (como los vendedores) deben recibir remuneración por los días de descanso: domingos y festivos. Pero el holding -que controlaron hasta hace poco los condenados en el escándalo de platas políticas, Carlos Délano y Carlos Eugenio Lavín- se niega a hacerlo. En septiembre pasado la cuarta sala de ese tribunal, con la salida del ministro Carlos Cerda y la participación de nuevos abogados integrantes, revisó nuevamente el criterio. De modo misterioso, a los abogados de los trabajadores se les olvidó presentarse a alegar por sus clientes. El fallo, esta vez, fue favorable a la empresa. Más de mil agentes de ventas y recaudación se preparan para una Navidad negra.



El 7 de agosto de este año, el ministro de Economía, José Ramón Valente, destacaba las cifras de Inversión Extranjera Directa (IED) en Chile en los primeros seis meses del año: 4 mil 700 millones de dólares. Más del triple que los invertidos en el país, en el mismo periodo de 2017, cuando gobernaba Michelle Bachelet, decía.

Sin embargo, la ampulosa cifra ocultaba que el 60% de esa inversión correspondía al dinero desembolsado por la firma estadounisende United Health por la compra casi total del grupo de salud privada Banmédica, que en ese momento controlaba el grupo Penta. La operación incluyó, además de las isapres Banmédica y Vida Tres, las clínicas Dávila, Santa María y Reñaca, y el centro Vida Integra, entre otros haberes.

Penta cayó en desgracia en 2014 cuando se convirtió en el centro de atención pública, como protagonista del mayor escándalo de financiamiento ilegal a la política, con preferencia por los partidos que hoy integran la coalición de gobierno.

Por lo tanto, la “inversión”, de la que se jactaba Valente, en realidad correspondía a una simple transferencia de 2.800 millones de dólares a la cuenta de Délano, Lavín y Eduardo Fernández León, y otros socios minoritarios. Lavín y Délano fueron condenados por delitos tributarios, este año en un polémico acuerdo con el Ministerio Público.

Lejos de la atención pública, los trabajadores de Banmédica venían por largo tiempo discutiendo en tribunales la decisión de sus patrones de no pagarles domingos, ni días festivos. Esta isapre, una de las más grandes de Chile, con poco menos de un tercio del mercado, sus trabajadores, principalmente agentes de venta y recaudación, no recibían el pago de la llamada “semana corrida”, un derecho que sí le reconocían las otras isapres a sus empleados con renta variable, especialmente porque así lo había ordenado la Corte Suprema. En cambio, Banmédica había optado por la estrategia de desgastar a sus empleados en la contienda judicial, rebatiendo cada caso en que este derecho se les exigía.

“Ingenuamente, nos alegramos de que los americanos compraran la Isapre, porque pensamos que ellos iban a ser correctos e iban a respetar nuestros derechos”, dijo a The Clinic la presidenta de la Federación de Sindicatos de Isapres y dirigente del sindicato de Banmédica, Sandra Atensio. Pero fue una esperanza frustrada.

Los trabajadores acudieron con su reclamo a los ejecutivos de United Health, pero los nuevos administradores, dicen, han respondido con indiferencia.

Sandra Atensio cuenta que el sindicato de Banmédica envió en agosto pasado una carta a la presidenta del directorio de Empresas Banmédica y CEO de UnitedHealthCare Global, Molly Joseph, reclamando el accionar de su firma en Chile.
En la misiva le relataron que son la excepción en Chile sobre semana corrida. Además, denunciaron que el nuevo gerente general del holding, y quien había sido presidente de isapre Banmédica, Fernando Matthew, estaba entre los beneficiarios de un sistema de evasión tributario –descubierto en el marco del caso Penta- y que consistía en el cobro de bonos de desempeño por montos cercanos a los 2.500 millones de pesos (que implicaban una evasión superior a los 800 millone) junto al gerente general del holding Carlos Kubick y al gerente general de la Clínica Santa María, Pedro Navarrete.

Kubick se autoinculpó de la trama y dijo que los dos beneficiarios ignoraban el mecanismo ideado para evadir el pago de impuestos al fisco. La arista, como tantas otras en Penta, fue apagándose con la decisión del Servicio de Impuestos Internos de no perseverar en la persecución penal de delitos tributarios en estos casos de financiamiento ilegal de la política.


De hecho, el Ministerio Público respaldó al fiscal Manuel Guerra en julio de este año, cuando acordó eliminar el cargo de cohecho contra Lavín y Délano a cambio de una condena por delito tributario y cuatro años de prisión vigilada, sumado al pago de una multa de 1.700 millones de pesos, suma grandilocuente a los ojos de cualquiera, pero insignificante frente a los casi 2 mil millones de millones de pesos que recibieron por la venta del grupo Banmédica, un número tan grande que no entra en la pantalla de una calculadora de mano.

Han pasado casi cinco meses y aun Molly Joseph no responde, se lamenta Atensio.

EL EFECTO CERDA

Hasta el 21 de julio de 2008, en pleno primer gobierno de Bachelet, los trabajadores que tenían un sueldo en parte fijo y, en parte, variable, por el pago de comisiones, por ejemplo (típico caso de los vendedores) no tenían derecho a que se les pagara el llamado ‘séptimo’ día (domingo) de descanso, un derecho conocido como “semana corrida”.

Una modificación legal permitió ese año incluir a todos los que estaban en esta situación y así lo hizo ver explícitamente la entonces diputada y hoy senadora Adriana Muñoz (PPD), en la discusión en sala del proyecto:
“También se incorpora el derecho de la remuneración del séptimo día, semana corrida, de aquellos trabajadores que tienen una remuneración mixta, vale decir, fija más variable, estableciendo que igual derecho tendrá el trabajador remunerado por sueldo mensual y remuneraciones variables, tales como comisiones o tratos, pero, en este caso, el promedio se calculará sólo con relación a la parte variable de sus remuneraciones”, dijo entonces Muñoz.

De hecho el hoy ministro del Trabajo y Previsión Social, Nicolás Monckeberg, respaldó la iniciativa en ese momento, en su condición de parlamentario: “Se dice que el proyecto incorpora el pago del séptimo día a los trabajadores comisionistas afectos a jornada de trabajo, a los que perciben renta fija, lo que me parece positivo, porque actualmente no se les paga. El séptimo día no se calculará sobre el sueldo base, que es el mínimo, sino sobre el total de la remuneración, lo que me parece justo, porque si a un trabajador se le paga el día de descanso, debe hacerse en relación con lo que efectivamente gana después de haber trabajado todo el mes, no sólo sobre el sueldo base”, dijo Monckeberg.

Sin embargo, muchas empresas simplemente decidieron ignorar la modificación legal y continuaron negándose a pagar la semana corrida. Un asesor de la cartera de Trabajo en el gobierno de Bachelet recuerda que la ley salió en medio de la crisis subprime, lo que hizo que las autoridades dejaran pasar el desacato de las empresas, por temor al efecto que podía tener en el empleo, en medio de un periodo recesivo.

De hecho, algunos dictámenes de la Dirección de Trabajo en 2009 negaron la semana corrida a trabajadores en la situación descrita y esas resoluciones han sido citadas por Banmédica -y aún por la Corte Suprema- en las disputas que se dan en tribunales.

En dichas interpretaciones se usó un tecnicismo para denegar el derecho, diciendo que si un trabajador tiene sueldo variable, pero el “devengo” no es diario, no tiene derecho a semana corrida. Es decir, si las comisiones y elementos variables de los ingresos, no se contabilizan en un ingreso diario, no se puede calcular cuánto sería lo que corresponde pagar por el domingo o día de descanso.

Ese fue el razonamiento que usó la Corte Suprema en un fallo de unificación de jurisprudencia emitido en 2011. Gracias a éste, los empresarios respiraron tranquilos, por un tiempo.

El presidente de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, en ese momento, era el abogado integrante Patricio Valdés, quien fue gerente general de Sofofa entre 1970 y 1976 y era conocido por sus fallos pro empresa mientras presidió la sala entre 2008 y la primera parte de 2014.

En 2013, ese tribunal recibió a integrantes con una nueva visión del tema: los ministros Ricardo Blanco, Gloria Ana Chevesich (que llevó el caso Mop-Gate en el gobierno de Lagos) y Carlos Aránguiz (Caso Coimas). Y en abril de 2014, recién asumida Bachelet, asumió Carlos Cerda.

A través de sus fallos, en distintas materias, los nuevos magistrados revisaron la jurisprudencia heredada de la era Valdés, y cambiaron de criterio en varios temas, especialmente respecto de la semana corrida.

Una causa que venía desde 2015, fue fallada el último día de enero de 2016, justo previo al feriado judicial: Blanco, Cerda y Jorge Dahm, más el abogado integrante Rafael Gomez, decretaron -en un fallo de “unificación de jurisprudencia”- que el devengo diario no era una exigencia para recibir el pago por los días de descanso.

Desde entonces, todas las isapres comenzaron a pagar el beneficio, excepto Banmédica y Vida Tres que se mantuvieron en rebeldía. La presidenta de la Federación de Sindicatos de Isapres, que reúne a casi 500 agentes de venta y de recaudación, Sandra Atensio, asegura que las causas que se presentaron desde el año pasado involucran a más de un centenar de trabajadores de la firma que hoy controla United Health y que otro centenar analiza acciones similares.

EL SUPREMAZO

Pero este 2018 vino otro cambio de integrantes y un nuevo giro en el criterio. Carlos Cerda dejó la Suprema este año y en la sala la semana corrida apareció como un trofeo a conquistar por los estudios de abogados de las empresas. El 26 de septiembre la Cuarta Sala emitió un nuevo fallo de “unificación de jurisprudencia”, en el sentido inverso a lo decidido en 2016, reinstalando la doctrina Valdés: nuevamente se exigía “devengo diario”, a la condición de tener una parte de sueldo fijo y otra, variable.

Los trabajadores, además, se han vuelto perspicaces sobre la conducta de sus propios abogados, pues se acumulan los casos en que por causas misteriosas no se presentan a alegar las causas ante máximo tribunal, con excusas como que no fueron “notificados” –algo poco creíble, según distintos abogados que litigan en la Suprema-. Uno de estos profesionales se quejó, por ejemplo, de que no se le permitió ingresar por llegar atrasado, aunque es de todos sabidos que esa es una norma inamovible en los tribunales y que, por lo tanto, era su responsabilidad llegar a la hora.

En esas condiciones, sin alegatos que la contradijeran, la Suprema revirtió lo decidido por Cerda, Blanco y los demás en 2016. The Clinic intentó obtener una versión de los actuales ministros de la Cuarta Sala, pero nadie quiso referirse al caso. Ni siquiera Blanco que, en su voto de minoría, dedicó largas páginas a recalcar cómo la Ley de 2008 había dejado establecido este derecho, sin necesidad de devengo diario ni otras interpretaciones, el pago de la semana corrida para trabajadores con sueldo fijo y variable.

Otra historia de las muchas que circundan la buena suerte de Banmédica en los tribunales es la ocurrida con un caso original de un tribunal de Valparaíso, donde una trabajadora ganó una demanda que incluía semana corrida en primera instancia y luego obtuvo el respaldo de la Corte de Apelaciones, pero cuando Banmédica decidió llevar la causa a la Suprema, en noviembre de 2017, la vista se demoró hasta llegar a 2018. En abril de este año, las partes pidieron suspender la causa, impidiéndose que se resolviera.

De modo sorpresivo, la empresa le ofreció voluntariamente a la trabajadora, luego de álgidas disputas, pagarle una suma de dinero que no se hizo pública, pero que según personas que conocieron del caso se acercaban a lo demandado por ella, originalmente. La necesidad de asegurar el pago llevó a la entonces ya exempleada a aceptar el trato.
Pese al fallo de unificación, algunos tribunales de primera instancia siguen aplicando el criterio de 2016, defendiendo el derecho de los trabajadores de Banmédica a recibir el pago de domingo y festivos instaurado en la ley de Bachelet en 2008 con el apoyo del propio actual ministro del Trabajo, pero en otras instancias se revierten y si el caso llega a la Suprema, la probabilidad de un fallo negativo para los sindicatos es alta. Ahora los dirigentes temen que las otras isapres dejen de pagar el beneficio, aprovechando el nuevo criterio de la Suprema.

LOS DEFENSORES DE LA DOCTRINA VALDÉS

A los votos de Gloria Ana Chevesich y Andrea Muñoz, para el 4 a 1 en que quedó como minoría el presidente de la Sala, Ricardo Blanco, se sumaron los de: Álvaro Quintanilla Pérez y María Cristina Gajardo.

María Cristina Gajardo tiene vínculos directos con la derecha política. Entre 2011 y 2012 fue abogada asesora del Ministerio del Trabajo cuando lo lideraba la actual alcaldesa de Providencia, Evelyn Matthei. Columnas suyas sobre sentencias judiciales se han publicado en el sitio del Instituto Libertad y Desarrollo (LyD), ligado a la UDI y financiada por grandes empresarios del país.

En uno de sus artículos, publicados a inicios de 2017, la abogada Gajardo criticaba un fallo de la Suprema que aplicaba el código laboral a trabajadores a honorarios del Estado, cuestionando el efecto negativo que tenía en el crecimiento del mismo.

Su cuestionamiento al máximo tribunal en esta materia, parece calcado de lo ocurrido en el caso Banmédica.
Primero, decía, la causa venía de la justicia laboral donde la Suprema, “a propósito de un recurso de unificación de jurisprudencia, da un giro con relación a lo que venía fallando reiteradamente en materia de aplicación supletoria del Código del Trabajo”.

Sin embargo, explica en su columna, el criterio tras un fallo de unificación de jurisprudencia “sabemos que no es vinculante para casos pasados ni necesariamente para asuntos que en el futuro conozca la Corte Suprema (…), por el efecto relativo de las sentencias”, para luego advertir que, sin embargo, “sabemos que se repetirá en la medida que se mantenga la integración de la Sala Especial de dicha Corte”, finalizando con que “por las implicancias que pueda tener en lo sucesivo merece ser comentado”.

Justo lo que ocurrió este año para el caso de la semana corrida en la Suprema con su llegada como abogada integrante y también con la de Álvaro Quintanilla, quien aportó con su voto a la nueva interpretación en la forma de reconocer la semana corrida y que, como señala Atensio, hasta hoy, aún pagan los bancos y todas las otras isapres, con la excepción de Bandémica y Vida Tres.

“Lo que sucede en la Suprema es vergonzoso: un día dice A, luego B y nuevamente A. Pero como Banmédica pertenece al holding que, por la historia, sabemos que está mezclado con el financiamiento de la política y es transversal, no sabemos qué esperar. La Suprema debiese corregir esta situación”, dice Atensio.

Quintanilla, el otro abogado integrante, es un histórico hombre del derecho y profesor de la Universidad de Valparaíso. De amplias redes en el mundo jurídico y empresarial, Quintanilla forjó parte importante de su carrera en la universidad en el período de la dictadura. Allí ascendió y luego consolidó su posición con la llegada de la Concertación. De hecho, ha sido por años abogado asesor del Consejo de Defensa del Estado (CDE), lo que le ha impedido participar en la Suprema en casos que involucren a dicho organismo.

Este abogado ha realizado asesorías y defensas a empresas y personas con poder en Valparaíso. Por ejemplo, elaboró un informe en derecho para Ultratug, la filial de Ultramar, del grupo Von Appen frente a la demanda de reparación por daño ambiental que presentó el municipio de Quintero contra la firma y la estatal Enap, por el derrame de petróleo ocurrido en 2014.

También defendió en 2016 al Conservador de Bienes Raíces de dicha ciudad, Ricardo Valderrama, en una causa por el cuestionamiento a su labor en la compraventa de una propiedad de un particular.

En ese caso el abogado integrante de la cuarta sala trabajó junto a Felipe Gorigoitía Abbott, sobrino de Jorge Abbott, y socio de uno de los principales bufetes de abogados de la Quinta Región: Del Villar, Cereceda, Abbott & Cía, donde el actual Fiscal Nacional estuvo asociado hasta 2014.

A Banmédica, en tanto, lo defiende el estudio de Álvaro Pizarro, exsubsecretario del Trabajo de la Dictadura y que también defendió a Penta en la disputa con el exejecutivo Hugo Bravo. Pizarro es casado con Bernardita Morel Rufín, prima de la primera dama Cecilia Morel.

Dato: Aunque la isapre Banmédica muestra una caída de 40% en sus ganancias entre enero y septiembre de 2018, los más de 11 mil millones de pesos la ubican al tope del ranking. Como grupo –incluye sus otros negocios- Banmédica también vio bajas en sus utilidades, pasando de más de casi 42 mil millones de pesos en 2017 a 34.735 millones en enero-septiembre de este año


http://www.theclinic.cl/2018/12/20/...-que-no-paga-los-domingos-a-sus-trabajadores/