"Otorgar el consentimiento": Los alcances del artículo 7 de la CC sobre el rol de pueblos oiginarios

"Otorgar el consentimiento": El debate y los alcances del artículo 7 del borrador de la CC sobre el rol de los pueblos originarios


En el texto se señala que estos "deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución".

"Se les está olvidando además que se requiere consentimiento de los pueblos originarios para todos los cambios de norma", afirmó el domingo en el programa Mesa Central de Canal 13, la convencional Carol Bown (UDI), generando una discusión con el constituyente Marcos Barraza (PC), quien aseguró que aquello "era mentira".

Sin embargo, el tema es abordado en el numeral 148, artículo 7 del borrador de la nueva Constitución, donde se señala textual que "los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución".

Consultada sobre el tema la convencional Marcela Cubillos (IND-UDI) dijo ayer a EmolTV que el artículo "le da a los pueblos originarios un poder de veto, aquí nada de la Constitución se va a poder cambiar sin el consentimiento, sin la consulta de los pueblos indígenas, porque ese artículo dice que 'en nada que los afecte'. La verdad que este es un texto que está plagado de normas que tienen que ver con los pueblos indígenas, por tanto, todo les afecta".

"Hay que tener cuidado, todas las normas proactivistas del indigenismo que están a lo largo de todo el texto son para siempre, son irreformables, irreversibles, porque nunca van a dar el consentimiento para tener menos privilegios que los que se les otorgó en este texto", precisó Cubillos.

Ante la consulta de por qué Barraza desconoce esta norma, Cubillos cree que es parte de "una lógica que estamos viendo en varios convencionales de la izquierda más radical que uno los ve como sin orgullo de defender el texto que aprobaron (...) Ahora las tratan de esconder ".

Al respecto, el convencional Renato Garín (IND-PR) aseveró que "efectivamente ese artículo está y tiene connotaciones complejas, uno podría decir tres o cuatro interpretaciones al leer el artículo. Por un lado, pareciera que la campaña del Rechazo (va a decir que) incluso para abrir un camino, un portón, una empresa pública, lo que sea, se va a requerir de una suerte de referéndum a nivel de las naciones que estén involucradas en el territorio".

"Mi impresión es que el artículo va a tener más bien una caída administrativa, va a ser una suerte de consulta indígena local para darle algún contexto y que esa vinculación con el proyecto económico específico o productivo, no va a estar dada por la regla constitucional, sino por una interpretación contingente y administrativa que haga el Gobierno", precisó Garín a EmolTV.

Para el convencional, "lo que en realidad se está discutiendo tiene que ver más bien con las tierras, y lo que les interesa por un lado a los pueblos originarios (...) son la recuperación de las tierras. Por otro lado, los propietarios ven en el ajedrez dela propiedad que están avanzando en diagonal para tener títulos de dominios y luego hacerse de esas tierras y ser consultados cuando esas tierras sean utilizados en algún tipo de proyecto".

¿QUÉ OPINAN LOS EXPERTOS?
Frente al contenido de este artículo, el docente adjunto de la Escuela de Ciencias Sociales de la Universidad Estatal de O'Higgins, Sebastián Salazar, dijo a Emol que "respecto a lo general, el mismo borrador de texto constitucional sostiene que las entidades territoriales son varias, está el estado regional, la comuna autónoma, las autonomías territoriales indígenas y aquellos terrenos autónomos especiales, que es el caso de las islas de Pascua y del Archipiélago de Juan Fernández. Por tanto, el primer inciso es genérico (...) Ahí lo que se está haciendo es la aplicación de la democracia participativa".

Luego el académico, indicó, que "en el caso concreto del inciso segundo, se habla de los pueblos originarios y no es una gran novedad, en vista de lo que ha abordado el Convenio 169 de la OIT, que es el que establece el derecho a consulta a los pueblos originarios en distintos niveles. Por tanto, no es algo que sea inédito, novedoso o completamente desconocido en la experiencia nacional".
A su juicio, lo que ocurre ahora "es que se constitucionaliza dicha lógica y adicionalmente se circunscribe dentro del marco de las autonomías territoriales indígenas, le da un ámbito más concreto y específico" a esta consulta.

"Será un tema que estará en construcción, porque la Constitución no lo resuelve completamente, tampoco lo resolvía el Convenio (...) Va haber que establecer la ley, la ley va a determinar cuáles son los ámbitos de competencia de las autonomías territoriales indígenas, cuáles son los límites y si hay conflicto la Corte Constitucional va a resolver los conflictos de competencia entre las distintas entidades territoriales. Si bien se plantea la idea de la incertidumbre, de cómo puede funcionar, esto esto puede funcionar bien o mal, puede regularse adecuadamente y van a existir los mecanismos institucionales para resolver", sostuvo Salazar.

Por su parte, el abogado constitucionalista de la Universidad Católica (UC,) Carlos Fernández, precisó que "esta norma se interpreta haciendo referencia a otras normas. Cuál es el contenido y alcance de este inciso, se define no a través de lo que dice este artículo, sino la referencia que hace a los derechos reconocidos en esta Constitución".

"Y qué artículos me parecen que son relevantes, esto en el contexto siempre del estado regional, por ejemplo, las autonomías territoriales ejercen derechos de autonomía, según el artículo 19. Por tanto, se entiende que todos los aspectos que tienen que ver con el orden administrativo, financiero y regulatorio, son parte de una consulta indígena obligatoria y en la que tiene que existir un consentimiento positivo", explicó.

Con ello, Fernández sostuvo que "respecto a temas más específicos, también está en el artículo 21 el derecho a las tierras, territorios y recursos que tienen de forma especial los pueblos y naciones indígenas. Aquí empieza a ser un poquito más delicado el asunto, porque pareciera ser que va a tener que existir un procedimiento obligatorio, cuando a nivel regional se afecte de alguna manera las tierras, territorios o los recursos, ya sea de una autonomía territorial indígena, como una zona especial o un derecho individual de una persona indígena".

Además, apuntó que "el derecho a la consulta que está en el artículo 25 , establece que los pueblos y naciones indígenas tienen que ser consultados por medidas administrativas y legislativas que les afectasen. Todo lo que administrativamente, un decreto, una resolución, una concesión, una construcción, un desarrollo de un proyecto, lo que uno quiera, va a tener que contar con un proyecto, administrativo de personas indígenas".

Fernández concordó en que el detalle fino de estas normas será materia de ley, pero advirtió que "pareciera ser que esta ambigüedad que existe (en la norma) se inclina más a ser más una protección amplia en materia indígena".

En tanto, la profesora de Derecho Constitucional e investigadora de Polis, Observatorio Constitucional de la Universidad de los Andes, Soledad Bertelsen, manifestó que "lo que nos rige actualmente es el Convenio 169 de la OIT que pide consultar previamente a los pueblos indígenas en materias que les puedan afectar, pero la consulta no es sinónimo de consentimiento. Entonces la diferencia y lo que añadiría la Constitución, es que ahora te tienen que consentir y eso si que es una diferencia importante. Antes si había un proyecto minero o de otro tipo que los pueda afectar, lo importante era hacer la consulta previa de acuerdo los estándares internacionales, pero si no daban el consentimiento igual se podía llegar a continuar el proyecto".
No obstante, precisó que "leyendo este artículo da la impresión que la intención es clara que es 'consentimiento', entonces que si la comunidad se opusiera, el proyecto no se podría realizar. Esa me parece que es una diferencia importante de lo que está hoy en día aplicándose en Chile".

Asimismo, Bertelsen apuntó que "surgen varias preguntas que tienen que ver con cómo se realiza la consulta, hasta qué momento se entiende como previa, porque los proyectos tienen un desarrollo en el tiempo (...) Hasta cuándo es previo, desde el momento en que tengo la idea, cuando ya tengo un plan o lo empiezo a realizar, ¿hasta cuándo es aceptable qué se haga? ¿Cuál va a ser una consulta realizada de forma pertinente con sus tradiciones?, ¿quiénes van a ser los representantes de los pueblos originarios que pueden dar el consentimiento? (...) ¿y qué pasa si está dividida la comunidad?"
"Hay una serie de cosas que hay que regular, pero siempre hay que recordar que la Constitución estaría por encima de las leyes, entonces si una ley no exigiera consentimiento y este artículo sí lo hace, igual después se podría alegar que la ley es inconstitucional. La ley lo va a precisar, pero respetando los términos de la Constitución, tampoco puede hacer lo que quiera la ley", remató la académica, añadiendo que esto incluye "todos los derechos que se les reconocen, no es que estén sólo en un capítulo específico, sino que a lo largo de toda la Constitución".

https://www.emol.com/noticias/Nacional/2022/05/31/1062562/participacion-pueblosoriginarios.html