El regulador británico de la libertad de expresión, Ofcom, afirma que la Primera Enmienda no protege a los estadounidenses de su ley de censura
Ahora la Oficina Británica de Comunicaciones (Ofcom) parece creer que su poder supera a la Constitución de Estados Unidos cuando se trata de demandas de censura extranjeras.
Si vas a cruzar un océano para decirles a los estadounidenses qué discurso pueden y no pueden permitir, lo menos que puedes hacer es no tropezar con tus propias tonterías jurisdiccionales en el camino.
Ofcom, el regulador de medios del Reino Unido, que recientemente decidió intentar convertirse en un policía internacional de la libertad de expresión, logró hacer exactamente eso.
Pero cuando el regulador comenzó a enviar cartas de cumplimiento a pequeñas plataformas estadounidenses bajo su amplia ley de censura en línea, la Ley de Seguridad en Línea, probablemente no esperaba desencadenar una emboscada constitucional.
Pero eso es exactamente lo que consiguió.
Preston Byrne, uno de los abogados que representan a 4chan, Kiwi Farms y otras dos empresas estadounidenses, dijo que Ofcom había estado enviando «cartas francamente estúpidas según la legislación inglesa».
Sus clientes, explicó, «son completamente estadounidenses. Todas sus operaciones son estadounidenses. Toda su infraestructura es estadounidense y no tienen ninguna conexión con el Reino Unido».
A pesar de ello, Ofcom amenazó a las empresas con “una multa de 20.000 libras más 100 libras de multa diaria durante 60 días a partir de entonces”.
Byrne respondió a la presión de Ofcom presentando una demanda federal en Washington, DC.
La demanda no sólo fue diseñada para cuestionar la jurisdicción de Ofcom sino para sacar a la luz una contradicción.
Byrne afirmó que el propósito de la demanda era triple. Primero, demostrar a los censores globales que la resistencia en Estados Unidos está ahora preparada para contraatacar y que carecen de libertad de acción.
Dos, hacer valer los reclamos y defensas de su cliente ante un tribunal de los EE.UU. y presentar los argumentos ante un juez federal de los EE.UU.
Y el tercero fue provocar a Ofcom para que “hiciera algo estúpido, que es exactamente lo que hicieron”.
Después de que se presentó el caso, Ofcom envió lo que Byrne llamó «una carta de 40 páginas de una extensión tremenda, que es profundamente poco seria».
La respuesta escrita de Ofcom proporcionó exactamente lo que Byrne dice que se necesitaba: una admisión explícita de que Ofcom no «cree que la ley estadounidense se aplique en suelo estadounidense y que van a utilizar [el argumento de] la inmunidad soberana».
Esto fue más que una contradicción jurídica; fue una contradicción política que socava directamente las garantías públicas del gobierno británico.
“Esto más bien socava las afirmaciones que el gobierno británico ha hecho una y otra vez, incluso al presidente, en su cara, de que el gobierno británico no está usando su poder soberano para censurar a los ciudadanos estadounidenses”, dijo Byrne.
En su notificación oficial a 4chan, Ofcom hizo una admisión extraordinaria que, al intentar afirmar su autoridad, socavó efectivamente toda su posición legal.
El regulador escribió: «También tomamos nota de la afirmación de 4chan de que está protegida contra las medidas coercitivas de Ofcom gracias a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. Sin embargo, la Primera Enmienda vincula únicamente al gobierno estadounidense y no a organismos extranjeros, como Ofcom, y, por lo tanto, no afecta a las facultades de Ofcom para hacer cumplir la Ley en este caso».
Esto revela la falla fundamental en la pretensión de Ofcom de tener autoridad sobre las empresas estadounidenses.
Al afirmar que la Primera Enmienda “vincula únicamente al gobierno de Estados Unidos”, Ofcom admite que se encuentra totalmente fuera del orden constitucional estadounidense, pero al mismo tiempo reivindica el derecho a aplicar la ley de expresión del Reino Unido contra entidades estadounidenses que operan únicamente en territorio estadounidense.
Ofcom no puede tener ambas cosas a la vez: no puede negar el alcance de la ley estadounidense e insistir en que la ley británica se extiende de alguna manera a través del Atlántico.
Si la Primera Enmienda no tiene fuerza sobre las acciones de Ofcom en Estados Unidos, entonces tampoco la tiene la ley de censura del Reino Unido, la Ley de Seguridad en Línea, que no tiene efecto legal más allá del Reino Unido.
Al afirmar que la Primera Enmienda no lo limita porque es “un organismo extranjero”, Ofcom admite que opera como una potencia extranjera.
Pero ese mismo estatus significa que no tiene jurisdicción dentro de Estados Unidos ni base legal para obligar al cumplimiento, imponer multas o exigir evaluaciones de riesgo.
El aviso se derrumba bajo su propia lógica: Ofcom niega estar sujeto a la ley estadounidense mientras que al mismo tiempo afirma su capacidad de actuar dentro de Estados Unidos.
Para Byrne, el caso se trata tanto de principios como de derecho. «En última instancia, desde la perspectiva de la resistencia global a la libertad de expresión, y creo que Ofcom no lo entiende. Nos da igual lo que piense el Reino Unido en Estados Unidos… Y nuestro objetivo es demostrar la ineficacia de estos regímenes globales en Estados Unidos, donde se encuentra la mayor parte de internet».
La demanda también se ha convertido en un punto de encuentro para los legisladores. «También nos hemos puesto en contacto con la Casa Blanca y ambas cámaras del Congreso», dijo Byrne.
“Me han dicho que hay varios senadores y representantes en el Congreso que están considerando presentar un proyecto de ley para poner fin a esto”.
Agregó que estaba en New Hampshire proponiendo una ley estatal que “básicamente crea una causa de acción contra un censor extranjero que busque hacer cumplir la ley de censura extranjera en suelo estadounidense con multas de un millón de dólares por cada incidente y una renuncia a la inmunidad soberana en los tribunales de New Hampshire”.
En las páginas de su decisión, Ofcom hace una declaración contundente. En realidad, hace dos:
Esa es la lógica. Dado que Ofcom afirma que no está persiguiendo un delito, no está obligada a aplicar el Tratado de Asistencia Legal Mutua entre Estados Unidos y el Reino Unido, conocido como MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).
En lugar de recurrir a los canales formales de cooperación internacional, decidió enviar cartas de cumplimiento directamente a las empresas estadounidenses, tratándolas como si fueran empresas con sede en el Reino Unido con un mal historial de cumplimiento.
El MLAT es el proceso que utilizan los gobiernos cuando quieren obligar legalmente a presentar pruebas o a cooperar a través de las fronteras.
Es el canal oficial entre estados, canalizado a través de los departamentos de justicia, que involucra tribunales, tratados y un amplio registro documental. No puedes usarlo solo por curiosidad, ni puedes saltártelo solo porque el papeleo sea incómodo.
Ofcom trata sus avisos de información de la Sección 100 como solicitudes administrativas, no como procesos judiciales o penales.
Desde ese punto de vista, el regulador simplemente está realizando un seguimiento rutinario del cumplimiento que el Parlamento ha autorizado que tenga alcance extraterritorial, de forma muy similar a cómo las autoridades de protección de datos o de competencia contactan a empresas extranjeras.
Dado que la Ley de Seguridad en Línea establece que sus obligaciones se aplican “independientemente de si [los proveedores] tienen su sede en el Reino Unido o no”, Ofcom se considera con derecho a eludir por completo el MLAT y enviar correos electrónicos directamente a las empresas.
Las empresas estadounidenses que reciben estas notificaciones discrepan rotundamente. En su demanda federal, argumentan que las acciones de Ofcom no constituyen una supervisión superficial, sino una ejecución disfrazada de papeleo.
La demanda va más allá:
X también ha criticado a otro país, Brasil, por intentar eludir el proceso MLAT entre Estados Unidos y Brasil, advirtiendo que los esfuerzos del país para forzar la eliminación de contenidos y la divulgación de datos sin los canales legales adecuados amenazan tanto la libertad en Internet como el derecho internacional.
En presentaciones a funcionarios comerciales de Estados Unidos, X argumentó que las acciones unilaterales de Brasil establecen un precedente peligroso para la censura extraterritorial disfrazada de aplicación regulatoria.
El gobierno estadounidense respondió a la campaña de censura de Brasil ampliando las sanciones contra los funcionarios involucrados, incluido el juez de la Corte Suprema Alexandre de Moraes. Argumentando amenazas a la libertad de expresión y al Estado de derecho, las sanciones formaron parte de una iniciativa más amplia para contrarrestar las órdenes de eliminación de contenido con motivos políticos y las extralimitaciones judiciales dirigidas a las plataformas de redes sociales.
Lo que la Ofcom del Reino Unido llama administración rutinaria, los demandantes lo llaman poder extraterritorial coercitivo.
El argumento del demandante es que, si Ofcom quiere reunir pruebas u obligar a proporcionar información en suelo estadounidense, debe presentar una solicitud formal al Departamento de Justicia de Estados Unidos conforme al MLAT y luego dejar que los tribunales estadounidenses decidan cómo y si la cumplen.
Lo que no puede hacer, al menos bajo la ley estadounidense, es enviar un correo electrónico a un webmaster y exigir registros bajo amenaza de sanción penal y luego pretender que eso es normal.
Por si la teoría legal de Ofcom no fuera ya lo suficientemente elástica, resulta que su definición de jurisdicción ahora incluye cualquier sitio web que los británicos utilicen.
El regulador admite que la Ley de Seguridad en Línea sólo se aplica dentro del Reino Unido, pero luego interpreta la frase “vínculos con el Reino Unido” de manera tan amplia que la limitación deja de existir.
Tomemos como ejemplo 4chan. Según Ofcom, tiene vínculos con el Reino Unido porque una parte considerable de sus usuarios, exactamente el 7%, según sus cálculos, son británicos.
En opinión de Ofcom, esto basta para afirmar que el sitio web se dirige al Reino Unido. Incluso va más allá, afirmando que «una base de cientos de miles de usuarios en el Reino Unido es, en sí misma, una cifra significativa».
Según esa lógica, cualquier sitio web global con visitantes británicos ocasionales puede declararse bajo jurisdicción británica. Es un marco legal basado en ilusiones.
Ofcom parece convencido de que ni la Primera Enmienda ni el Tratado de Asistencia Legal Mutua (MLAT) entre Estados Unidos y el Reino Unido importan en su esfuerzo por extorsionar a los sitios web estadounidenses.
En su opinión, la ley británica se aplica porque así lo ha dispuesto el Parlamento, y su cumplimiento se reduce a enviar correos electrónicos contundentes a empresas con usuarios británicos. El derecho constitucional, los procedimientos internacionales y los límites jurisdiccionales se tratan como un lío burocrático.
Pero esa fantasía tiene un problema. Si Ofcom pretende realmente cobrar sus amenazas, como multar a 4chan o a Kiwi Farms, no podrá hacerlo solo. Necesitaría la ayuda del gobierno de Estados Unidos para aplicar una sanción extranjera en territorio estadounidense. Y las probabilidades de que eso ocurra son entre cero y nulas.
El gobierno de Estados Unidos no se dedica a hacer cumplir las leyes de censura en el extranjero, especialmente aquellas que contradicen directamente la Primera Enmienda.
Los tribunales estadounidenses no ayudan a los estados extranjeros a castigar la libertad de expresión que estaría protegida en su país. Si Ofcom cree que puede eludir el proceso MLAT y aun así esperar la cooperación de las autoridades estadounidenses, no ha estado prestando atención.
Y esto no es teórico, como lo demuestran las sanciones contra jueces brasileños.
La estrategia actual de Ofcom, que ignora la Constitución estadounidense, desestima el MLAT y aplica multas que no puede cobrar, es pura performance. En el mejor de los casos, es un ejercicio simbólico de teatro regulatorio. En el peor, es una vergüenza autoinfligida que expone la poca influencia que tiene el Reino Unido cuando intenta exportar sus obsoletas políticas de libertad de expresión al otro lado del Atlántico.
Fuente: UK Speech Regulator Ofcom Claims First Amendment Doesn’t Protect Americans From Its Censorship Law
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Pero cuando el regulador comenzó a enviar cartas de cumplimiento a pequeñas plataformas estadounidenses bajo su amplia ley de censura en línea, la Ley de Seguridad en Línea, probablemente no esperaba desencadenar una emboscada constitucional.
Pero eso es exactamente lo que consiguió.
Preston Byrne, uno de los abogados que representan a 4chan, Kiwi Farms y otras dos empresas estadounidenses, dijo que Ofcom había estado enviando «cartas francamente estúpidas según la legislación inglesa».
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La demanda no sólo fue diseñada para cuestionar la jurisdicción de Ofcom sino para sacar a la luz una contradicción.
Byrne afirmó que el propósito de la demanda era triple. Primero, demostrar a los censores globales que la resistencia en Estados Unidos está ahora preparada para contraatacar y que carecen de libertad de acción.
Dos, hacer valer los reclamos y defensas de su cliente ante un tribunal de los EE.UU. y presentar los argumentos ante un juez federal de los EE.UU.
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Esto fue más que una contradicción jurídica; fue una contradicción política que socava directamente las garantías públicas del gobierno británico.
“Esto más bien socava las afirmaciones que el gobierno británico ha hecho una y otra vez, incluso al presidente, en su cara, de que el gobierno británico no está usando su poder soberano para censurar a los ciudadanos estadounidenses”, dijo Byrne.
En su notificación oficial a 4chan, Ofcom hizo una admisión extraordinaria que, al intentar afirmar su autoridad, socavó efectivamente toda su posición legal.
El regulador escribió: «También tomamos nota de la afirmación de 4chan de que está protegida contra las medidas coercitivas de Ofcom gracias a la Primera Enmienda de la Constitución de Estados Unidos. Sin embargo, la Primera Enmienda vincula únicamente al gobierno estadounidense y no a organismos extranjeros, como Ofcom, y, por lo tanto, no afecta a las facultades de Ofcom para hacer cumplir la Ley en este caso».
Esto revela la falla fundamental en la pretensión de Ofcom de tener autoridad sobre las empresas estadounidenses.
Al afirmar que la Primera Enmienda “vincula únicamente al gobierno de Estados Unidos”, Ofcom admite que se encuentra totalmente fuera del orden constitucional estadounidense, pero al mismo tiempo reivindica el derecho a aplicar la ley de expresión del Reino Unido contra entidades estadounidenses que operan únicamente en territorio estadounidense.
Ofcom no puede tener ambas cosas a la vez: no puede negar el alcance de la ley estadounidense e insistir en que la ley británica se extiende de alguna manera a través del Atlántico.
Si la Primera Enmienda no tiene fuerza sobre las acciones de Ofcom en Estados Unidos, entonces tampoco la tiene la ley de censura del Reino Unido, la Ley de Seguridad en Línea, que no tiene efecto legal más allá del Reino Unido.
Al afirmar que la Primera Enmienda no lo limita porque es “un organismo extranjero”, Ofcom admite que opera como una potencia extranjera.
Pero ese mismo estatus significa que no tiene jurisdicción dentro de Estados Unidos ni base legal para obligar al cumplimiento, imponer multas o exigir evaluaciones de riesgo.
El aviso se derrumba bajo su propia lógica: Ofcom niega estar sujeto a la ley estadounidense mientras que al mismo tiempo afirma su capacidad de actuar dentro de Estados Unidos.
Para Byrne, el caso se trata tanto de principios como de derecho. «En última instancia, desde la perspectiva de la resistencia global a la libertad de expresión, y creo que Ofcom no lo entiende. Nos da igual lo que piense el Reino Unido en Estados Unidos… Y nuestro objetivo es demostrar la ineficacia de estos regímenes globales en Estados Unidos, donde se encuentra la mayor parte de internet».
La demanda también se ha convertido en un punto de encuentro para los legisladores. «También nos hemos puesto en contacto con la Casa Blanca y ambas cámaras del Congreso», dijo Byrne.
“Me han dicho que hay varios senadores y representantes en el Congreso que están considerando presentar un proyecto de ley para poner fin a esto”.
Agregó que estaba en New Hampshire proponiendo una ley estatal que “básicamente crea una causa de acción contra un censor extranjero que busque hacer cumplir la ley de censura extranjera en suelo estadounidense con multas de un millón de dólares por cada incidente y una renuncia a la inmunidad soberana en los tribunales de New Hampshire”.
***
En las páginas de su decisión, Ofcom hace una declaración contundente. En realidad, hace dos:
Esa es la lógica. Dado que Ofcom afirma que no está persiguiendo un delito, no está obligada a aplicar el Tratado de Asistencia Legal Mutua entre Estados Unidos y el Reino Unido, conocido como MLAT (Mutual Legal Assistance Treaty).
En lugar de recurrir a los canales formales de cooperación internacional, decidió enviar cartas de cumplimiento directamente a las empresas estadounidenses, tratándolas como si fueran empresas con sede en el Reino Unido con un mal historial de cumplimiento.
El MLAT es el proceso que utilizan los gobiernos cuando quieren obligar legalmente a presentar pruebas o a cooperar a través de las fronteras.
Es el canal oficial entre estados, canalizado a través de los departamentos de justicia, que involucra tribunales, tratados y un amplio registro documental. No puedes usarlo solo por curiosidad, ni puedes saltártelo solo porque el papeleo sea incómodo.
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Desde ese punto de vista, el regulador simplemente está realizando un seguimiento rutinario del cumplimiento que el Parlamento ha autorizado que tenga alcance extraterritorial, de forma muy similar a cómo las autoridades de protección de datos o de competencia contactan a empresas extranjeras.
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La demanda va más allá:
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El gobierno estadounidense respondió a la campaña de censura de Brasil ampliando las sanciones contra los funcionarios involucrados, incluido el juez de la Corte Suprema Alexandre de Moraes. Argumentando amenazas a la libertad de expresión y al Estado de derecho, las sanciones formaron parte de una iniciativa más amplia para contrarrestar las órdenes de eliminación de contenido con motivos políticos y las extralimitaciones judiciales dirigidas a las plataformas de redes sociales.
Lo que la Ofcom del Reino Unido llama administración rutinaria, los demandantes lo llaman poder extraterritorial coercitivo.
El argumento del demandante es que, si Ofcom quiere reunir pruebas u obligar a proporcionar información en suelo estadounidense, debe presentar una solicitud formal al Departamento de Justicia de Estados Unidos conforme al MLAT y luego dejar que los tribunales estadounidenses decidan cómo y si la cumplen.
Lo que no puede hacer, al menos bajo la ley estadounidense, es enviar un correo electrónico a un webmaster y exigir registros bajo amenaza de sanción penal y luego pretender que eso es normal.
***
Por si la teoría legal de Ofcom no fuera ya lo suficientemente elástica, resulta que su definición de jurisdicción ahora incluye cualquier sitio web que los británicos utilicen.
El regulador admite que la Ley de Seguridad en Línea sólo se aplica dentro del Reino Unido, pero luego interpreta la frase “vínculos con el Reino Unido” de manera tan amplia que la limitación deja de existir.
Tomemos como ejemplo 4chan. Según Ofcom, tiene vínculos con el Reino Unido porque una parte considerable de sus usuarios, exactamente el 7%, según sus cálculos, son británicos.
En opinión de Ofcom, esto basta para afirmar que el sitio web se dirige al Reino Unido. Incluso va más allá, afirmando que «una base de cientos de miles de usuarios en el Reino Unido es, en sí misma, una cifra significativa».
Según esa lógica, cualquier sitio web global con visitantes británicos ocasionales puede declararse bajo jurisdicción británica. Es un marco legal basado en ilusiones.
***
Ofcom parece convencido de que ni la Primera Enmienda ni el Tratado de Asistencia Legal Mutua (MLAT) entre Estados Unidos y el Reino Unido importan en su esfuerzo por extorsionar a los sitios web estadounidenses.
En su opinión, la ley británica se aplica porque así lo ha dispuesto el Parlamento, y su cumplimiento se reduce a enviar correos electrónicos contundentes a empresas con usuarios británicos. El derecho constitucional, los procedimientos internacionales y los límites jurisdiccionales se tratan como un lío burocrático.
Pero esa fantasía tiene un problema. Si Ofcom pretende realmente cobrar sus amenazas, como multar a 4chan o a Kiwi Farms, no podrá hacerlo solo. Necesitaría la ayuda del gobierno de Estados Unidos para aplicar una sanción extranjera en territorio estadounidense. Y las probabilidades de que eso ocurra son entre cero y nulas.
El gobierno de Estados Unidos no se dedica a hacer cumplir las leyes de censura en el extranjero, especialmente aquellas que contradicen directamente la Primera Enmienda.
Los tribunales estadounidenses no ayudan a los estados extranjeros a castigar la libertad de expresión que estaría protegida en su país. Si Ofcom cree que puede eludir el proceso MLAT y aun así esperar la cooperación de las autoridades estadounidenses, no ha estado prestando atención.
Y esto no es teórico, como lo demuestran las sanciones contra jueces brasileños.
La estrategia actual de Ofcom, que ignora la Constitución estadounidense, desestima el MLAT y aplica multas que no puede cobrar, es pura performance. En el mejor de los casos, es un ejercicio simbólico de teatro regulatorio. En el peor, es una vergüenza autoinfligida que expone la poca influencia que tiene el Reino Unido cuando intenta exportar sus obsoletas políticas de libertad de expresión al otro lado del Atlántico.
Fuente: UK Speech Regulator Ofcom Claims First Amendment Doesn’t Protect Americans From Its Censorship Law
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